性犯罪に関する急進的な刑法改正について（不同意わいせつ罪、不同意性交等罪の新設など）

　今までの議論の中でも話してきましたが、「要綱（骨子）案」の「第一　暴行・脅迫要件、心神喪失・抗拒不能要件の改正」の部分について述べます。
　刑法には、罪刑法定主義の大原則があります。
　曖昧な規定を置くということは、どのような適用となるかの予想が困難になります。
　もちろんそれは、行動する人の予想の困難もありますが、解釈をする人の予想の困難も起こり、被害を申告する人の予想の困難にもなります。
　「類する」という漠然とした規定を置くことについて、性犯罪については、悪い者を罰するのだからいいではないかと言えるのかもしれません。しかしながら、このように「類する」という、非常に曖昧で、解釈に委ねられるところが多く、何が処罰されるか分からない規定を置くことができるという前例を作ることは、今後国民の表現などの様々な権利を国が規制する濫用的な立法が検討されたときに、このような前例があるではないかという形で使われる危険があり、極めて危険なものであると思います。

　例えば、自動車運転に関しては、平成１３年に危険運転致死傷罪が新設されました。過失運転致死傷罪の倍と言ってもいい重い刑を科すものです。危険運転の解釈について、被害者団体が、こんなひどい運転を過失運転致死傷罪で罰するのはおかしいではないか、危険な運転ではないか、今の規定に類する行為ではないかと主張していますが、それについては、過失犯から切り出して故意犯として罰するに値するものを危険運転致死傷罪の構成要件としている以上、罪刑法定主義の原則からして、それはできないことであり、罪刑法定主義を緩めるべきではないという考え方が刑法学における通説的見解であり、実務で採られてきた解釈です。

　ここで、性犯罪は特別なものだという限定を付けない限りは、我が国における罪刑法定主義は、この「要綱（骨子）案」が蟻の一穴となって決壊しかねないのではないかと、私は危惧を持ちます。
　そして、今般の規定は、夫婦間の事例についても適用されます。
　強制性交等罪ならともかく、強制わいせつ罪に関して言えば、夫婦間でのキスやボディタッチ等にまで処罰対象が拡大されることには、非常に問題があります。
　家庭の中という非常に証拠の乏しいところで、このような曖昧な規定ができることの危険を考えるべきです。
　前回申しましたけれども、この「要綱（骨子）案」の「第一」の「一１（一）（８）」の「経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力」については、夫婦間というのはこの社会的な関係に当たりますから、この規定で処罰するのは不適当なものまで処罰される、処分を受けることが著しく増えるのではないかと危惧するものです。前回も述べましたように、下限が５年という非常に重い強制性交等罪において、本当に柔軟に検察官の起訴裁量が働くのかという危惧も持ちます。

　年齢要件についても、５歳の年齢差の微妙さも感じます。前回の私の発言に対して、子供に対する搾取について、お前は何を考えているんだと聞こえるような御意見が出ましたが、私が申し上げたいのは、１５歳で世の中に出た男の子が、女性とそういう行為がしたいとせがんで性交したときに、まあいいよと言った相手が罰される、それでいいんですかということが言いたいわけで、搾取されるような関係のことを言おうとしたつもりはありません。年齢差の要件は本当に妥当なものなのかということは、今でも思います。

　性的行為というのは、お互いの了解の下で一つのコミュニケーションの手段としてなされるものであって、殺人や窃盗のように、元来が違法な行為というものとはわけが違います。そういう意味において、国民の予測可能性を害するような規定はあってはならず、今回の改正には大きな疑問を持ちます。

　また、「要綱（骨子）案」の「第七」の「被害者等の聴取結果を記録した録音・録画記録媒体に係る証拠能力の特則の新設」についてです。一歩でも前に進むからいいではないかという意見はあるかもしれませんが、進んだ一歩が間違った方向であったらどうなのかということを考えなければならないでしょう。ヒアリングで聞いた司法面接と、ここでいう聴取結果を記載した録音・録画媒体が同じものではないということが問題です。供述弱者に対するものであれば、少しの配慮をすれば、録音・録画を何でも証拠としていいのか。そして、聴取主体、あるいは聴取の方法という最も重大な問題について、何ら言及されないままでこの制度が推し進められてもいいのか。また、反対尋問という極めて重大な手続について、どのようにそれを行えばいいかということについても、何らの検討もなされないまま、この制度が導入されるということに対する危惧を持ちます。

　本「要綱（骨子）案」の取りまとめがこの後されることになると思いますけれども、私は幹事で議決権がありませんので、採決に先立ちまして、この「要綱（骨子）案」に反対する立場から、最後に意見を述べさせていただきたいと思います。
　これまで主に研究職の委員・幹事の先生方から、今回の改正については、これまで処罰されてきたものと同等の当罰性を有するものを処罰、捕捉できるようにするものであって、処罰範囲を広げるものではないので、法定刑の下限を引き下げる必要はないということが、繰り返し述べられてきました。
　他方で、前回の部会においては、主に複数の被害者支援のお立場の委員から、「要綱（骨子）案」の「第一」の「一」の改正について、実質的な不同意性交等罪であり、悲願がかなった、これからの判例が変わる、より被害者の実情に沿った判断がなされるようになるのではといった、肯定的な期待の御意見が出されました。
　これまでの裁判の実情については、条文に「暴行又は脅迫を用いて」という文言があることから、処罰されるべき事案が処罰されていないとするお立場の被害者側の委員の先生方と、逆に処罰されるべきでない事案まで、不当に重く処罰されているのではないかと考える私たち刑事弁護の立場とで、評価が相容れないということは致し方ないかもしれません。
　しかし、少なくとも被害者側の立場の皆様からの前回の反応からしても、今回の「第一」の「一」の改正によって、本当に今後も処罰範囲は変わらない、広がらないと言えるのかどうか、強く疑問を呈さざるを得ません。

　前回、吉田幹事から、「要綱（骨子）案」の「第一」の「一１」について、「（一）」ないし「（二）」の「（８）」、従前の試案（改訂版）「（ク）」の要件に関連して、主観的な構成要件としての故意に必要な認識は、これまでの判例によれば、評価そのものについての認識ではなくて、これにより「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難」であることを基礎付ける事実の認識であるという旨の御説明がありました。これこそ、正に私が繰り返し懸念を表明していた点です。
　経済的又は社会的関係上の地位に差異があるという関係は、それこそ無数に存在します。　
　政治家と秘書、会社の課員と課長、スポーツや習い事の指導者と教え子、大学教授と大学院生、裁判所であれば右陪席裁判官と左陪席裁判官、検察官と検察事務官、弁護士と事務員、正社員の夫とパート勤務の妻、コンビニ店長とアルバイト、あるいは職場やサークルの先輩と後輩に至るまで、人間は社会的動物ですから、およそ互いに影響力を持ち合っているのであって、何らの不利益も発生しない、真に対等な関係というのは、本当に探すのが困難なほどだと思います。
　性交等の際に、相手から何の異議も、そのサインもなくて、本当に同意していると認識して行為に及んだとしても、後から被害申告がなされて、実際に当事者に経済的又は社会的関係上の地位の差異があって、かつ、不利益も生じ得るような状況であるという、その事実の認識さえ被告人に存在していたことが立証されれば、それに基づいて同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態にあったという評価そのものについての認識は問われずに、強制性交等罪が成立してしまうということになりかねません。
　そして、この点は、強制性交等罪だけではなくて、例えば、懇親会帰りのタクシーの中でいい雰囲気になったと思ってキスをしたら、強制わいせつ罪に当たるといった場合も同様です。
　これだけでも本当に処罰範囲が広がらないと言えるのか、また、当罰性の高い行為のみを、明確にこの構成要件で規定できていると言えるのか、構成要件の明確性の観点からも大いに疑問です。
　さらに、繰り返し申し上げているとおり、「要綱（骨子）案」の「第一」のみならず、「第二」の１６歳未満の者に対する５歳以上年上の者の性交等、そして「第三」の膣又は肛門に陰茎以外の身体の一部又は物を挿入する行為も、５年以上の有期拘禁刑とされています。
　これらは、強制性交等罪として処罰されてこなかった行為であって、これらも５年以上の有期拘禁刑とされるのであって、５年以上とされる行為の範囲が広がっているということは明らかです。
　そうであれば、処罰範囲が広がらないと詭弁を弄するのではなくて、より当罰性の低い行為や、これまで強制性交等罪の法益侵害の程度が低いとされてきた行為にまで、処罰範囲を広げることを認めた上で、軽い行為にも対応した刑を科せられるように、法定刑の下限を引き下げて、グラデーションの幅を持たせるべきだということを、改めて、最後に強く申し上げます。
　それから、「要綱（骨子）案」の「第七」の証拠能力の特則の新設については、これまで多くの具体的な意見を述べさせていただいたつもりです。
　それらが何一つ反映されず、この「要綱（骨子）案」が取りまとめられたことには、むなしさを感じざるを得ません。
　司法面接は、元々誘導や暗示にかかりやすいという児童の特性に注目して始まったはずですが、この「要綱（骨子）案」では、聴取の対象に、そういった児童といった限定も付されておらず、また聴取主体や実施方法についての要件も不明確です。これは、司法面接でも何でもないということを、重ねて申し上げたいと思います。
　この「要綱（骨子）案」が採決されて法案提出された場合には、国会審議の場で更に議論が深められて、早期に汚染のない供述を確保することによって、繰り返しの供述による児童の負担を軽減し、かつ、冤罪をも防ぐという、司法面接の本来の趣旨、目的に沿った修正がなされることを期待します。
　最後になりますが、２０２０年の性犯罪に関する刑事法検討会の段階から繰り返し申し上げてきたことを、もう一度述べさせていただきます。
　私自身も、性暴力はなくすべきだし、根絶したいという思いは共有しているつもりです。
　ただ、殊に刑罰権の行使については、一遍の誤りも許されないし、誤りが生じ得るような制度にならないように、最大限に謙抑的であるべきだと、そう考えています。
　性被害を訴える方は無謬で、性犯罪については、加害者とされる被告人の認識は常に誤っている、そういった結果を招来するような偏った改正とならないように、今後の法改正に向けて慎重な審議がなされることを期待するとともに、仮に本「要綱（骨子）案」のままの改正がなされた場合には、運用に際して、現実に処罰範囲が拡大することが決してないように、また、構成要件の不明確さゆえに萎縮効果が生じて、実際に性的行動の自由が制約されるといったことがないよう、適切かつ謙抑的な運用がなされることを、心から願っています。
　長くなりましたが、ありがとうございました。